Sentencia T.S.J. Andalucía 1175/2013 de 27 de marzo


RESUMEN: ITP: Liquidaciones. Adquisiciones mediante subastas relativas a joyas que particulares habían depositado como garantía. Naturaleza y modalidad del negocio que permitirá a la entidad financiera disponer de los bienes muebles que transmitirá a un tercero mediante una subasta o una venta directa. Contrato de Préstamo Pignoraticio. Es improcedente la liquidación por el ITP Onerosas en las transmisiones que se producen entre empresarios o profesionales por razón de su actividad económica, constituyendo hecho imponible del IVA. La transmisión se efectúa directamente por el particular al adjudicatario. Se desestima.

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

 

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

 

RECURSO N.º 1455/2010

 

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

 

PRESIDENTE

 

D.ª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

 

MAGISTRADOS

 

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

 

D. SANTIAGO MACHO MACHO

 

Sección Funcional 3.ª

 

_______________________________________

 

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de marzo de dos mil trece.

 

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1455/10, interpuesto en nombre de MASTER MALAGA, S.L., por el Procurador Sr. Salinas López, asistida por la Letrada Sra. Romero Arrebola, frente a resolución de la Sala de Málaga del TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (TEARA), Administración representada y defendida por el Abogado del Estado.

 

Interviene como parte interesada la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y asistida por Letrada de su Gabinete Jurídico.

 

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Por el reseñado en el encabezamiento se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que desestima las reclamaciones núms. 29/4403/2009 a 29/4414/2009 (MA004), 29/5017/2009 a 29/5023/2009 (MA004), 29/5244/2009 a 29/5293/2009 (MA004), 29/5294/2009 a 29/5343/2009 (MA004), 29/5344/2009 a 29/5391/2009 (MA004), Concepto: ITP
Segundo.—Admitido a trámite el recurso, y seguido el curso de los autos, es sustanciada demanda, que aquí se por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que estimando la presente demanda anule por ser contraria a derecho la Resolución de la Sala de Málaga del TEARA de fecha 9 de julio de 2.010 desestimando las reclamaciones interpuestas con los números 29/4403/2009 a 29/4414/2009 (MA004); 29/5017/2009 a 29/5023/2009 (MA004); 29/5244/2009 a 29/5293/2009 (MA004); 29/5294/2009 a 29/5343/2009 y 29/5344/2009 a 29/5391/2009, acumuladas todas a la Reclamación 29/4403/2009, dejando sin efecto los actos confirmados.
Tercero.—Dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.
Dado traslado a la parte interesada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia que inadmita o desestime el recurso, y se declare conforme a derecho la resolución.
Cuarto.—Fijada la cuantía del procedimiento en indeterminada, recibido el juicio a prueba, y no interesada la realización de conclusiones, quedan los autos pendientes de señalamiento y fallo, que en resolución precedente quedó fijado.
Quinto.—En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 9 julio 2010 dictada por la Sala de Málaga del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) que acuerda desestima la Reclamaciones números 29/4403/2009 a 29/4414/2009 (MA004); 29/5017/2009 a 29/5023/2009 (MA004); 29/5244/2009 a 29/5293/2009 (MA004); 29/5294/2009 a 29/5343/2009 y 29/5344/2009 a 29/5391/2009, acumuladas todas en la primera, Concepto: ITP; relativas a varias liquidaciones y varias resoluciones sancionadoras, todas ellas derivadas de procedimiento inspector que concluye con acta de disconformidad n° 022290003635 de 22 de mayo de 2008 incoada por la Inspección de la Delegación Provincial de la Consejería de Economía y Hacienda de Málaga correspondientes a distintas adquisiciones mediante subastas celebradas por UNICAJA relativas a joyas que particulares habían depositado como garantía y que habían sido adjudicadas a la entidad reclamante.
Segundo.—La parte recurrente expone, en síntesis:
-Sobre los argumentos que fundamentan la Resolución del TEARA que se recurre.
No pueden compartirse esos argumentos, que se presentan deslavazados, faltos de conexión entre sí y carentes, en apariencia, de conexión con el fondo del asunto que se trata de resolver. Sin perjuicio de lo que se exponga más adelante, hay que decir desde ahora que en ningún momento se ha alegado la no sujeción de las operaciones efectuadas por la reclamante -esto es: adquisición en subasta organizada por entidad bancada de productos de joyería procedentes originariamente de particulares- al I.T.P. por el simple hecho de que en su actividad económica la sociedad recurrente esté acogida a la tributación del I.V.A. según lo regulado para el régimen de bienes usados, en la acepción ofrecida por el artículo 136 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido: “A los efecto de los dispuesto en esta Ley se considerarán: 1. Bienes usados, los tienes muebles corporales susceptibles de uso duradero que, habiendo sido utilizados con anterioridad por un tercero, sean susceptibles de nueva utilización para sus fines específicos “.
Nada tiene que ver tampoco, a nuestro entender, la cita de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la interpretación restrictiva de cualquier beneficio fiscal, beneficio que en ningún momento se está reclamando. Ni la cita del artículo 45.I.B.17, del que se desprende claramente que los bienes muebles estén sujetos al ITP… ” (sic).
Y pierde la ocasión de entrar en el fondo del asunto al despachar, sin más, la cuestión al decir “….aunque hayan sido adquiridos por empresarios o profesionales a particulares” insistiendo, sin analizar ni profundizar, en la misma idea al citar la Consulta de la Dirección General de Tributos V0203-10 de 8 de febrero de 2.010 que señala que “La transmisión de productos de oro por particulares a empresarios y profesionales constituye, en principio, una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del TTPAJD… “, cita sobre la que volveremos y que hacemos nuestra.
Estos argumentos nos parecen excesivamente insuficientes y faltos de la entidad necesaria para sostener el Fallo desestimatorio.
-Sobre el negocio de origen. Naturaleza jurídica del negocio que se comprueba: ÚNICAJA no es un mero intermediario sino un acreedor pignoraticio; constitución de derechos de prenda
1.Relación contractual entre UNICAJA y sus “clientes”.
Para una cabal comprensión del asunto se hace necesario remontarse a conocer la naturaleza y modalidad del negocio que permitirá a la entidad financiera disponer de los bienes muebles que transmitirá a un tercero mediante una subasta o una venta directa.
Las entidades financieras “captan” clientes, a quienes prestan dinero que deben devolver con intereses en un plazo determinado a riesgo de perder el bien o los bienes que han entregado. La relación que se establece entre la entidad financiera y sus ‘clientes” es una relación contractual que se establece por la suscripción por ambas partes de un Contrato de Préstamo Pignoraticio. Como documento número 1 se adjunta a este escrito modelo de contrato que ha sido facilitado por la propia entidad UNICAJA del que conviene destacar los siguientes aspectos:
El cliente recibe una cantidad de dinero en concepto de préstamo que garantiza con bienes muebles, productos de joyería, obligándose a devolver la cantidad principal junto con los intereses, comisiones, intereses de demora y otros gastos o derechos (1) en un plazo determinado (2) prorrogable hasta un plazo máximo de tres años (3).
Este préstamo devenga a favor del prestamista, UNICAJA, intereses a un tipo fijo nominal que se devengan diariamente (4), comisiones, gastos y derechos que debe abonar el cliente (5), e intereses de demora en caso de impago de cualquiera de las cantidades que se devengan también diariamente (6).
M caso de demora en el pago de cualquiera de las cantidades, UNICAJA se reserva el derecho de retener y aplicar al pago de las mismas saldos de cuentas, libretas de ahorro, imposiciones aplazo, y otros productos financieros que figuren a nombre del cliente en la entidad UNICAJA (9).
UNICAJA podrá retener las prendas, incluso vencido el plazo fijado en el contrato como final del préstamo para hacer responder al cliente de oras obligaciones distintas del préstamo contraídas también con UNICAJA (12)
Para el caso de que el cliente cancelar el préstamo en el plazo estipulado, las garantías podrán ser vendidas en pública subasta (17) pudiendo venderlas si no se rematasen en subasta en su estado original fundidas o afinadas (17) destinando el precio de la venta a la satisfacción del importe del préstamo, intereses, comisiones y gastos, pudiendo aplicar el remanente del precio a la satisfacción de otras obligaciones no satisfechas con UNICAJA por el cliente(17). No siendo suficiente el precio de remate UNICAJA reclamará al cliente la diferencia aplicando el importe del remate conforme al orden de imputación de pagos pactado en el contrato.(17)
El contrato tiene naturaleza mercantil por cuanto se enmarca en la actividad económica propia de la actividad financiera (20).
2.Naturaleza jurídica del contrato.
En definitiva, estamos ante un contrato préstamo y de simultánea constitución de prenda en garantía de un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades (p. Ej., la simple retención de la cosa que debe entregar). Es una garantía real por cuanto recae sobre cosas determinadas y tiene como uno de sus efectos la oponibilidad erga omnes. Su esencia se hace radicar tradicionalmente en que permite al acreedor dirigirse contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y de esta manera satisfacer su interés. La prenda es el derecho real apto para los bienes muebles, y lleva ínsita por necesidad constitutiva la pérdida de posesión por el deudor, además^ de la facultad de realización del valor de los objetos afectados que se otorga al acreedor, el derecho a agredir o realizar los bienes presentes y futuros del deudor para cobrarse con lo obtenido. Este contrato proporciona al acreedor la seguridad de que determinados bienes puedan ser objeto de agresión cualquiera sea la persona que ostente su titularidad y el número de acreedores que tengan derecho a satisfacerse sobre ellos. Aquellos bienes quedan como separados, para emplear una expresión gráfica, a disposición del acreedor garantizado para la hipótesis que no obtenga satisfacción voluntaria de su crédito, separación que, de alguna manera, otorga ciertas facultades dominicales al acreedor pues puede transmitir, en subasta o vender directamente, esos bienes para obtener la devolución de su préstamo más las demás cantidades acordadas, con preferencia para el cobro y oponibilidad erga omnes.
3.Tributación: Aplicación de las normas contenidas en el Reglamento y la Ley del ITP.
La tributación del concreto negocio que se ha descrito y que se formaliza en el contrato de préstamo pignoraticio viene expresamente regulada tanto en la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como en el Reglamento del mismo Impuesto. De los muchos artículos que ambas disposiciones contienen señalamos y destacamos los que siguen:
Ley: Sujeto pasivo Artículo 8 y Artículo 9. Base imponible Artículo 10 y Artículo 15
Reglamento: Artículo 2. Calificación del acto o contrato; SECCIÓN PRIMERA. Normas generales Artículo 10. Transmisiones sujetas; Artículo 25. Tributación del préstamo con garantía.
Ha de decirse ya, de acuerdo con las citas anteriores, que constituyendo el contrato entre la entidad financiera y sus clientes hecho imponible del Impuesto, sin embargo NO CONSTA en la documentación facilitada ni en todo el procedimiento inspector que se haya girado liquidación alguna por ese concepto a las personas que transmitieron sus bienes o sus derechos a las entidades financieras, ni a las propias entidades de manera subsidiaria por el hecho de percibir los intereses o el capital o la >sa prestada sin haber exigido al prestatario justificación de haber satisfecho el impuesto. La propia Resolución del TE ARA objeto del presente Recurso cita la consulta V0203-10, de 8 de febrero, que señala, efectivamente que “la transmisión de productos de oro por particulares a empresarios y profesionales constituye, en principio, una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas “. Con la que ya se ha dicho y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, es evidente que la transmisión que se produce del particular a la entidad bancaria a través del contrato de préstamo y de simultánea constitución de prenda en garantía de un derecho de crédito es una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, pero cuyo sujeto pasivo no es precisamente aquel que adquiere en una futura subasta sino del que recibe el préstamo, y, subsidiariamente, la propia empresa entidad financiera.
-Sobre la naturaleza mercantil de los sujetos inter vinientes en la transmisión.
Una vez que hemos descrito la forma jurídica de lo que hemos llamado “negocio originario”, es decir, el inicial que se establece entre la entidad financiera -en este caso UNICAJA- y sus clientes constituyendo un préstamo con simultánea constitución de prenda en garantía de un derecho de crédito, lo que el contrato titula Préstamo A A Pignoraticio, se hace necesario ya analizar el supuesto que verdaderamente nos ocupa: la transmisión en subasta de los bienes pignorados una vez vencida la obligación garantizada y no satisfecha. Se trata de analizar, básicamente, quiénes son los sujetos intervinientes en esa transmisión por la que aquellos objetos dados inicialmente en garantía llegan a ser propiedad de un tercero, en este caso la sociedad recurrente. De ahí deberá concluirse, inicialmente al menos, el impuesto que grava dicha transmisión.
1.Identificación de la sociedad recurrente
MASTER MALAGA, S.L. es una sociedad mercantil constituida por tiempo indefinido en fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y siete ante el Notario de Málaga D. Mariano Parrizas Torres, al número doscientos ochenta y cuatro de su protocolo. Tiene su domicilio social en Málaga, calle Martínez Maldonado número 12 y está inscrita en el censo de entidades jurídicas del Ministerio de Economía y Hacienda con el C.I.F. número B29823846. Constituye su objeto social el “Comercio al por menor de artículos usados….” Para su posterior reventa. Desde el comienzo de su actividad, marzo de 1.997, se declara, a efectos de tributación por I.V.A. “incluido en el régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección”. En acreditación de estas afirmaciones se aportan como documentos números 2 y 3 Modelos 036 y 037 de inicio de actividad y declaración de obligaciones fiscales. Como documentos 4 y 5 Modelos 390 Declaraciones – Resúmenes anuales del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes a los ejercicios de 2.009 y 2.010. Para la actividad de posterior reventa de los bienes adquiridos se aportan, a modo de ejemplo y como documentos 6 y 7 sendas facturas giradas en el presente ejercicio económico de dos mil once.
2.De la empresa que subasta: El Monte de Piedad (UNICAJA) Consta en la Resolución que se recurre (Hecho Primero) que las liquidaciones impugnadas corresponden a “distintas adquisiciones mediante subastas celebradas por UNICAJA relativas a joyas que particulares habían depositado como garantía y que habían sido adjudicadas a la entidad reclamante “.
No puede dudarse en modo alguno del carácter mercantil y empresarial de la entidad financiera UNICAJA.
No obstante, como quiera que la actividad de las subastas viene encauzada a través de la institución del Monte de Piedad, se aporta también como documento número 8 un ejemplar del Reglamento del Monte de Piedad, igualmente facilitado por la propia entidad UNICAJA. Al objeto que perseguimos conviene destacar lo que sigue:
El Monte Piedad es un servicio más de la Entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MALAGA Y ANTEQUERA, UNICAJA. No goza de personalidad jurídica distinta de la misma, y se rige por los Estatutos Generales de la Institución. A todos los efectos, cuando en este Reglamento se aluda al Monte de Piedad, deberá entenderse que se refiere a la Entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERIA, VIALAGA Y ANTEQUERA, UNICAJA. (Artículo 1. Naturaleza jurídica.)
No puede dudarse en modo alguno de su carácter mercantil y empresarial. Ni de la naturaleza mercantil del contrato de préstamo con garantía pignoraticia (Artículo 7)
Lene fundamentalmente por objeto: (artículo 2) a) Conceder préstamos o créditos con garantía de prenda en depósito de cualquier bien mueble de lícito comercio que se acuerde con carácter general o especial por los Órganos de Gobierno de Unicaja. B) Conceder préstamos o créditos sin desplazamiento de prenda. C) Realizar otras operaciones diferentes de la de crédito y también propias de su actividad, tales como contrato de depósito, tasaciones, subastas y cualesquiera que acuerden los Órganos de Gobierno de la Entidad.
Es claro, a lo que nos interesa, que la celebración de subastas y la transmisión que en ellas se produce constituye una operación mercantil propia de la actividad mercantil de la Entidad financiera Unicaja.
En cuanto a la propiedad de la prenda, como no puede ser de otra manera a tenor de lo que viene dispuesto en el artículo 1.859 del Código civil
De acuerdo con la buena fe mercantil, el Monte de Piedad considerará que los bienes muebles dejados por el prestatario en prenda o garantía son de su exclusiva y plena propiedad (artículo 5), constituyéndose el Monte de Piedad desde la entrega de los bienes como su legítimo poseedor (artículo 19), devolviendo los bienes pignorados al prestatario o persona con derecho a ello una vez pagadas las cantidades de que la prenda deba responder de acuerdo con lo contractualmente convenido (artículo 20), pudiéndolas retener el Monte de Piedad incluso una vez extinguidas las obligaciones derivadas del contrato si hubiera otras obligaciones contraídas por el prestatario con la entidad Unicaja.(artículo 22).
Transcurrido el plazo de duración del contrato de préstamo pignoraticio, el Monte de Piedad procederá a la ejecución de la prenda para resarcirse del capital prestado más intereses, gastos e impuestos en su caso (artículo 25) Esta mención al “impuesto” no puede referirse a otro que al de Transmisiones Patrimoniales Onerosas al que subsidiariamente viene obligado. La ejecución de la garantía se efectuará, en primer término, por Medio de subasta pública (artículo 26), si bien, si la primera subasta quedase desierta o anulada, el Monte de Piedad podrá celebrar nuevas subastas mantas veces estime conveniente, proceder a la venta directa de los bienes pignorados o hacerse pago con esos objetos pignorados, (artículo 31)
-Sobre la transmisión en subasta
En el supuesto que nos ocupa es evidente que no es de aplicación el artículo 20 del Reglamento del ITP, que se refiere a las subastas judiciales. Se trata en este caso, no se subastas judiciales, sino de subastas públicas organizadas y dirigidas por una entidad mercantil -UNICAJA / Monte de Piedad- en el ejercicio de su actividad empresarial y m ejecución de la garantía que le asegura la devolución del préstamo inicialmente concedido.
1.Se sostiene en el presente Recurso que, contrariamente al parecer de la Resolución recurrida, la empresa que adquiere mediante el sistema de subasta pública mercantil en ningún caso adquiere del particular, a quien ni conoce: En efecto, en nuestro caso, existe un absoluto desconocimiento de los particulares dueños originarios de los objetos. Sólo ha podido la empresa recurrente llegar a saber quiénes fueron aquellos primeros propietarios en el curso del propio procedimiento de comprobación al facilitárseles relación de los “clientes” de las entidades financieras. Esto es, la empresa adquiere de la entidad que subasta, que dentro de sus actividades propiamente mercantiles ejerce facultades dominicales y transmite a otra empresa los bienes dejados en prenda con el beneficio que, al menos, significa la diferencia entre el valor de subasta y el principal del préstamo inicialmente concedido.
De ahí que se sostenga que las adquisiciones no se producen del particular, que ya se quedó con el dinero prestado por la entidad financiera a cambio de su objeto dado en prenda, sino de la propia entidad financiera que lo subasta una vez transcurrido el plazo establecido para ver satisfecha la devolución de su préstamo más los intereses y otras cantidades que suponen su beneficio. Ese beneficio lo obtiene transmitiendo mediante subasta o en venta directa a otra empresa, lo que lleva a efecto en razón de su actividad económica, razón por la que no puede devengarse de nuevo el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
No se discute la propiedad originaria de los bienes, lo que se discute es quién es el sujeto transmitente y, con ello, la procedencia de la adquisición de los bienes por parte del adquirente.
En efecto: El artículo 1.859 del Código civil prohíbe al acreedor “apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”, prohibición del “pacto comisorio” que se completa con el derecho del acreedor “para retener la cosa en su poder…hasta que se le pague el crédito”.
Más explícitamente, el artículo 1.869 determina que “mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella “
Y, finalmente, el artículo 1.872 decide la posibilidad de proceder el acreedor a la enajenación de la prenda en subasta pública para el caso de no haber sido satisfecho su crédito. Enajenación por el acreedor que se fundamenta, igualmente, en lo establecido en el propio contrato de prenda suscrito por la entidad financiera y su “cliente”, el propietario de la cosa dada en prenda.
Sostenemos que las adquisiciones no se producen del particular, que ya se quedó con el dinero prestado por la entidad financiera a cambio de su objeto dado en prenda, sino de la entidad financiera que lo subasta una vez transcurrido el plazo establecido. Y esto por lo que sigue:
1.Como se ha dicho, la entidad adquirente ni siquiera conoce al particular propietario de la cosa dada en prenda. Mal se puede entender, entonces, que puedan concurrir los requisitos mínimos para que se haya producido transmisión de un bien entre su propietario y la empresa que lo adquiere mucho tiempo después, sin que sepamos siquiera cuánto tiempo, no conocemos la fecha del contrato entre la entidad bancaria y el propietario con la simultánea entrega del bien en prenda:
Si acudimos a la teoría general de los contratos, el artículo 1.261 determina cuáles son los requisitos esenciales para la validez del contrato:
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.
Baste referirnos al consentimiento de los contratantes y a la forma de manifestarse dicho consentimiento: Por el artículo 1.262
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Tratándose, como se trata, de una compraventa estamos ante un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento y es generador de obligaciones: para el vendedor la entrega de la cosa y para el comprador el pago del precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
Si el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de su aceptación, es elemental que la empresa adquirente no recibe oferta del que fuera propietario de la cosa dada en prenda, ni siquiera aquel propietario ha fijado el precio por el que se adquiere. El consentimiento de aquel propietario no es para su transmisión por la que se gira liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, sino que su consentimiento es un consentimiento genérico otorgado a la entidad financiera para que subaste, venda directamente o se apropie de la cosa dada en prenda, si no cumpliera su obligación de devolver el préstamos. Y es elemental que el precio por el que se adquiere la cosa es distinto de aquel que se dio a la prenda y que se entregó en concepto de préstamo: el precio por el que se adquiere lo fija la entidad financiera añadiendo a aquel importe otras cantidades por diversos conceptos que determinan su beneficio en la operación. Esa es la oferta, el precio de subasta fijado por la entidad financiera. Y es evidente que el consentimiento del adquirente, la aceptación de la oferta, se presta no a aquel propietario ni al precio que estableció en contrato con la entidad financiera (ni conoce al propietario, ni conoce el contrato, ni conoce el precio) sino a esas condiciones establecidas por la entidad que subasta. Y es a esta entidad financiera a quien se entrega el dinero del precio por ella establecido a cambio de la cosa que ésta entrega al adquirente, transmitiéndole no la posesión sino la propiedad de la cosa, como es obligación del vendedor.
2.Aún puede ofrecerse otra argumentación: Si quiere mantenerse la ficción de que la empresa adquirente adquiere del particular que fue propietario de la cosa dada en >renda, la venta en subasta -exigida por el contrato de prenda y por el artículo 1.872 del Código civil, como ya se ha visto- vendría a ser un ejemplo de la modalidad de venta de cosa ajena, pues es la entidad financiera quien actúa en condición de vendedor. En relación con este supuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) número 344/2008, de 5 de mayo, deja expuesta la doctrina que se considera consolidada.
3.En cualquiera de los supuestos que se han señalado en los apartados anteriores, debe mantenerse que las adquisiciones no se producen del particular, que ya se quedó con el dinero prestado por la entidad financiera a cambio de su objeto dado en prenda, sino de la entidad financiera que lo subasta una vez transcurrido el plazo establecido.
Esto es, están claramente definidas la parte vendedora y la parte compradora., la entidad financiera y la empresa adquirente. Y no es discutible que ambas intervienen en el contrato en virtud de sus actividades económicas propiamente mercantiles: El artículo 5 de la Ley del IVA considera como empresarios o profesionales, a los efectos de lo dispuesto en la propia Ley “las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario
Es improcedente, en consecuencia, la liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas en las transmisiones que se producen entre empresarios o profesionales por razón de su actividad económica, constituyendo, en su caso, hecho imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido.
4.Todavía cabe insistir en nuestro argumento citando de nuevo el artículo 31 del Reglamento del Monte de Piedad “si la primera subasta quedase desierta o anulada, el Monte de Piedad podrá celebrar nuevas subastas cuantas veces estime conveniente, proceder a la venta directa de los bienes pignorados o hacerse pago con esos objetos pignorados” y el ya citado también artículo 1.872 del Código civil que permite la apropiación de la prenda si no se realizase en la subasta, para su posterior transmisión en forma de subasta o de venta directa a un tercero.
Quiere decirse que, en ningún momento la Administración Autonómica, a través del Servicio de Inspección de la Delegación de Economía y Hacienda en Málaga de la Junta de Andalucía ha acreditado a lo largo de todo el procedimiento de comprobación e inspección, de qué subasta se trata aquella en la que se ha producida la adquisición por la aquí recurrente: No tiene el mismo valor que se tratase de la primera, o que, habiendo ésta quedado desierta o anulada, la propiedad de la prenda hubiese pasado definitivamente a la entidad financiera y, como tal propietaria indiscutida transmitiese en esa subasta la propiedad a la empresa adquirente.
5.En todos los casos, y a modo de conclusión, es evidente que en virtud del artículo 4 de la Ley del IVA, estando sujetas al impuesto las entregas de bienes realizadas por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, y estando consideradas como empresarios, a los efectos de lo dispuesto en la propia ley, las sociedades mercantiles, resulta improcedente la aplicación a estas concretas transmisiones en subastas no judiciales ni administrativas, sino privadas, organizadas y celebradas por una entidad financiera en las que se adjudica el bien otra empresa que lo adquiere para su posterior reventa, siendo esa precisamente su actividad económica, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, como pretende el citado Servicio de Inspección y ratifica la Resolución objeto del presente Recurso.
Quiere cerrarse la exposición de estos Fundamentos de Derecho con la cita y aportación como documento número 9 -a modo puramente ilustrativo – de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de dieciocho de enero de mil novecientos noventa y seis en el Recurso 3646/1991, siendo Ponente D. Alfonso Gota Losada, por la interesante aportación que de ella puede obtenerse en relación con el supuesto discutido.
Tercero.—La defensa de la Administración recurrida expone, en síntesis:
-La controversia se circunscribe en dilucidar si las operaciones señaladas están sujetas al ITP en lo que a las liquidaciones se refiera y de estar sujetas, en lo que referente a las sanciones si se ha incurrido en responsabilidad.
-Señala la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Artículo 12. Interpretación de las normas tributarias.
Artículo 13. Calificación.
Artículo 14. Prohibición de la analogía.
Por otra parte, señala el Artículo 7 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de Septiembre; 30E de 20 de Octubre de 1993:
Son transmisiones patrimoniales sujetas:
a.Las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.
(el apartado 5 del artículo 7), establece:
5. No estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, regulado en el presente Título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido.
No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución y transmisión de derechos reales de uso y disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido. También quedarán sujetas las entregas de aquellos inmuebles que estén incluidos en la transmisión de la totalidad de un patrimonio empresarial, cuando por las circunstancias concurrentes la transmisión de este patrimonio no quede sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido.
Por su parte el artículo 4 de la Ley 37/1992 del Impuesto Sobre el Valor Añadido dispone
1.Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen
2. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.
4. Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados
De dichos precepto se deduce con claridad meridiana que toda operación sujeta al impuesto sobre el valor añadido no está sujeta al impuesto de transmisiones en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosa y viceversa ya que ambos tributos son ‘per se” incompatibles de lo que se deduce a “sensu contrario” que toda operación no sujeta al IVA queda sujeta al TPO, sea realizada por particulares entre sí o por empresarios o profesionales entre sí, como es el caso.
Por tanto no puede prosperar la alegación relativa a que por tratarse de empresarios o profesionales que adquieren a particulares al tributar por el régimen especial de bienes usados no les resulta de aplicación el ITP ya que dicho régimen se refiere exclusivamente a la determinación de la base imponible cuando el profesional o el empresario vende a un tercero pero nada dice sobre la no sujeción de las adquisiciones de bienes usados como es el caso, más bien todo lo contrario, por ser la base imponible el margen entre el precio de compra y venta. Así se establece en los artículos siguientes correspondientes a la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto Sobre el Valor Añadido.
La defensa de la Administración interesada expone, en síntesis:
-CAUSA DE INADMISIBILIDAD del recurso interpuesto al amparo del art 69.b) LJCA en relación con el art 45.2.d de la misma Ley.
Dado que no consta en autos que la entidad recurrente haya acreditado que el órgano competente según sus propias normas estatutarias, haya adoptado la decisión de iniciar el presente proceso, y por tanto, manifestado su voluntad de litigar o ejercitar la acción. No puede entenderse constituida la relación procesal en tiempo y forma, por lo que el recurso debe inadmitirse. Así se ha pronunciado el TS, entre otras, en la S. 5/11/08.
-Es necesario aclarar la premisa errónea sobre la que parte la fundamentación de la demanda, según la cual, la entidad recurrente adquiere bienes muebles (joyas y similar) en pública subasta celebrada por la entidad UNICAJA, considerando que transmite ésta última y no el particular embargado, y por lo tanto, concluye que al tratarse de una transmisión entre empresarios está sujeta al IVA y no al impuesto de TPO.
Esta conclusión, a pesar del esfuerzo loable por exponer la doctrina de la naturaleza jurídica del contrato de prenda y sus consecuencias jurídicas, parte de una premisa errónea. Bien es cierto, como expresa la demanda, que la prenda en un derecho real de realización de valor que faculta al prestamista a ejecutarla en caso de incumplimiento de la obligación garantizada; como también lo es que el artículo 1859 del Código Civil prohíbe el llamado “pacto comisorio”, pues el acreedor (en este caso UNICAJA) no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda ni disponer de ellas; pero no es menos cierto que en contra de lo que se afirma en la demanda, el propietario de la cosa dada en prenda sigue siendo dueño de ella (art 1869 Ce) y puede o no transmitirse la posesión (pues existe prenda sin desplazamiento de la posesión). Por lo tanto, los presupuestos básicos sine qua non de la prenda son, entre otros, el que la cosa pignorada pertenezca en propiedad al que la empeña (art 1857.2° Ce), el “pacto comisorio” (art 1859 Ce) y la posibilidad de realización del valor (art 1872 Ce).
En definitiva, no puede considerarse que el particular embargado transmita a Unicaja los bienes y ésta después a la adjudicataria, pues se vulneraría un principio básico de esta figura. Unicaja sólo actúa como intermediaria promoviendo la realización de valor de la prenda, y la transmisión se produce directamente entre el particular (deudor embargado) y el adquirente (adjudicatario), si bien la transmisión no se produce mediante un contrato de compraventa voluntaria, sino forzosa, por lo que el título de compraventa se sustituye por el documento notarial correspondiente o el auto de adjudicación si hubiera sido subasta judicial. En consecuencia, al ser el transmitente un particular, el impuesto aplicable es el de TPO como analizamos en el siguiente fundamento. No tiene cabida, por tanto, la segunda opción subsidiaria planteada en la demanda de que para el caso de que sea el particular el propietario la venta fuese de cosa ajena y celebrada por Unicaja, por los mismos argumentos ya expuestos.
-Conformidad a derecho de la tributación por TPO.
Nos remitimos íntegramente a la resolución objeto del recurso y al escrito de contestación a la demanda de la Sra. Abogada del Estado por sus acertados fundamentos, centrándonos en la única cuestión controvertida planteada en la demanda, relativa a la aplicación del IVA y no del impuesto de TPO.
Por todas, dado su carácter contundente el ilustrativo al enjuiciar un supuesto similar, debemos citar la Sentencia de 2 noviembre 2010 del Tribunal Supremo (Sala ie lo Contencioso-Administrativo, Sección2 a) dictada en Unificación de Doctrina por la que se anula la sentencia impugnada de 24 de enero de 2006 (JUR 2006, 172681) dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Málaga) que entendía que en una subasta judicial, era el Juez quien transmitía el bien de un empresario embargado al adjudicatario, por lo que se entendía transmisión de un particular al adjudicatario y tributaba por TPO y no por el IVA que correspondería al empresario embargado. Sin embargo el Tribunal Supremo entiende que es el empresario embargado el que transmite directamente al adjudicatario (y no el Juez), por lo que tributa por el IVA.
En nuestro caso al ser el embargado un particular, fiscalmente es el impuesto de TPO el que se aplica.
Por lo tanto, es evidente que la transmisión se efectúa directamente por el particular al adjudicatario, por lo que la traducción de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso sería la siguiente: En una transmisión de derecho real la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada por el modo en que se efectúe la transmisión, ya que, sea la misma voluntaria o forzosa (caso de la subasta), el transmitente es el titular del derecho real que se cede, abstracción hecha de quien sea el órgano que formalice o documente dicha transmisión (UNICAJA en este caso). La entidad financiera se limita a encauzar la venta, impuesta forzosamente al propietario-deudor, pero no lo suplanta si no es, exclusivamente, en el plano instrumental, ya que. En el plano de los derechos reales, la propiedad se transmite directamente del propietario-deudor al adquirente-adjudicatario, sin que tal propiedad haya pasado de aquél a UNICAJA y de ésta al adjudicatario; y es que la entidad financiera, en la suplantación que hace del deudor, se limita a poner en marcha el mecanismo de realización de valor mediante subasta pública (en lugar de la escritura de venta que en su caso debería realizar el propio deudor el título y modo transmisivo es el documento notarial que se otorgue), de ahí que deba aplicarse el impuesto de TPO como acertadamente señala la resolución recurrida cuyos fundamentos damos por reproducidos por razones de economía procesal.
Cuarto.—La defensa de la Administración autonómica alega causa de inadmisibilidad del recurso interpuesto al amparo del art 69.b) LJCA en relación con el art 45.2.d de la misma Ley.
La escritura de apoderamiento, cuya copia consta en autos, de cuatro de Enero de dos mil diez, Incorpora certificado de los tres Administradores solidarios de la Sociedad, que son además los tres únicos socios de la Mercantil Master Málaga, S.L., autorizando el ejercicio de la presente acción, por lo que la causa de inadmisión no existe
Quinto.—La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si la transmisión de joyas, adquiridas por la recurrente, empresario y que las va a destinar a su actividad empresarial, está sujeta al Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, ITP, atendiendo a la calificación de los sujetos intervinientes en tal transmisión, al ser adquiridas en subasta pública realizada por la entidad financiera UNICAJA, que las tenía como prenda confiada por terceros, particulares.
De estimarse que son transmitentes los terceros, como entiende la Adminsitración, la transmisión está sujeta al ITP, conforme a lo que prevé con carácter general el artículo 7.1.a) que dispone que están sujetas a dicho Impuesto “las transmisiones onerosas por actos intervivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas”.
De ser la entidad financiera, empresario que actúa en el ejercicio de su actividad, tales operaciones no están sujetas al ITP, según dispone el artículo 7.5 del Texto Refundido que regula dicho Tributo dice que “no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas regulado en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyen entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido”.
Pero, como dice el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª) en Sentencia de 15 diciembre 2011, RJ 2012\2822, no sólo el criterio literal de interpretación de la norma abona la tesis de las Administraciones que han conocido de este asunto, sino también el lógico y el finalista, pues no es razonable ni existe argumento de política fiscal alguno que justifique que precisamente en estas operaciones no se pague ni IVA ni ITP, conduciendo la interpretación esgrimida de contrario a la contravención de los principios de generalidad y de igualdad del sistema tributario ( artículo 31.1 de la Constitución .
La conclusión de que el análisis de la operación, en el ámbito tributario, debe realizarse desde el punto de vista del transmitente se confirma también por la definición que del respectivo hecho imponible se contiene en los artículos 1°.a ) y 4°.1 y 2.a ) y b) de la Ley 37/1992 del IVA que grava hechos imponibles iguales, pero subjetivamente diversos a los del ITP.
Consecuentemente, la no sujeción al ITP sólo alcanza a los casos en que el empresario realiza la transmisión, pero no a las adquisiciones que el comerciante realiza de particulares”.
En el mismo sentido la STS de 16 diciembre 2011 RJ 2012\2839.
Se define la prenda como un derecho real de garantía que recae sobre una cosa mueble propiedad de quien constituye el derecho, cuya posesión se entrega al acreedor de la obligación principal o a un tercero y que concede al acreedor la facultad de proceder a su enajenación para el caso de que la obligación principal se incumpla. De tal manera que, en caso de incumplimiento de la obligación principal garantizada, al acreedor no se le atribuye mas que el «ius distrahendi», es decir, la facultad de instar las venta de la cosa entregada en prenda, no pudiendo apropiársela y debiendo acudir a los procedimientos legalmente establecidos para la venta de la prenda.
Porque el pacto comisorio es innecesario para que la garantía en que consiste el derecho real de prenda despliegue correctamente su función.
Sería absolutamente ilógico, por contradictorio, resolver un mismo problema con soluciones distintas para instituciones de idéntica naturaleza, resultado que tendría lugar si se admitiera la validez del pacto tratándose de prenda y se declarara su nulidad por imperativo del artículo 1884 del Código Civil para la anticrisis («El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble, por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido; Todo pacto en contrario será nulo…»).
En principio si la cosa entregada en prenda interesa al acreedor, que concurra a la subasta y puje; con lo que se consigue evitar el riesgo de que se la quede por una deuda inferior y se evita ese riesgo sin impedir que la adquiera, si lo considera oportuno pagando lo que pagaría otro.
La prohibición del pacto comisorio tiene su fundamento o se asienta en la consideración de que incumplida y no satisfecha la obligación principal garantizada, la realización de valor de la cosa entregada en prenda, con la observancia de los requisitos procedimentales que aseguran la obtención del mejor precio en la venta, representa una solución suficiente para el acreedor y es la menos perjudicial para el deudor, así como para los restantes acreedores de este. Lo que se trata de evitar son aquellas situaciones en las que el acreedor, aprovechándose de determinadas circunstancias que concurran en el deudor, se beneficie a costa de éste, al apropiarse de la cosa entregada en prenda por valoraciones inferiores a la verdadera, con el consiguiente enriquecimiento sin causa, lo que excedería de una estricta finalidad de garantía a la que responde la prenda.
Se denomina pacto comisorio a aquella estipulación por la que, para el caso de que se incumpla la obligación principal garantizada, se faculta al acreedor para hacer suya, apropiándose, la cosa entregada en prenda, prescindiendo de su venta por los procedimientos legalmente establecidos.
El pacto comisorio ya fue prohibido y considerado radicalmente nulo por el Derecho romano (prohibición establecida por Constantino).
La prohibición del pacto comisorio también aparece en Las Partidas que lo consideraba inmoral e injustamente lesivo para el deudor.
En el artículo 1.775 del Proyecto de Código Civil de 1851 se reitera la prohibición absoluta de pacto comisorio al decir expresamente que: «El acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda, ni disponer de ella aunque así se hubiera estipulado».
El Anteproyecto de actual Código Civil introduce el criterio contrario a la prohibición del pacto comisorio, al disponer que: «No puede el acreedor apropiarse la cosa recibida en prenda, ni disponer de ella, salvo pacto en contrario».
En la redacción definitiva del actual Código Civil (LEG 1889, 27) se dice en el artículo 1859 que: «El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas». Precepto que no contiene una prohibición clara, expresa y categórica del pacto comisorio, de ahí que se han suscitado dudas acerca de su subsistencia.
La jurisprudencia actual entiende que, en base a lo dispuesto en el artículo 1.859 del Código Civil, el pacto comisorio es nulo en todo caso no debiendo desplegar eficacia alguna (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo numero 1130/1995 de 26 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9398]; 22 de diciembre de 1988 [ RJ 1988, 9748]; 25 de septiembre de 1986 [ RJ 1986, 4789]; 25 de mayo de 1971; 3 de marzo de 1932 y 3 de noviembre de 1902 y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de junio de 1986 [ RJ 1986, 3840], 3 de junio de 1987 y 16 de noviembre de 1987). Pero la nulidad del pacto comisorio se agota en si misma sin acarrear la ineficacia de la garantía pignoraticia que continuará subsistente disponiendo el acreedor de su facultad de instar la venta de la cosa entregada en prenda a través de los procedimiento legalmente establecidos.
En consecuencia, quienes depositaron las joyas en Unicaja, seguían siendo sus propietarios. Como dice la STS de 2 noviembre 2010 RJ 2010\5589, con cita de muchas otras, ” una transmisión de derechos reales, como la propiedad, la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada por el modo en que se efectúe la transmisión, ya que, sea la misma voluntaria o forzosa (caso de la subasta judicial), el transmitente es el titular del derecho real que se cede, abstracción hecha de quien sea el órgano que formalice o documente dicha transmisión. En realidad, el Juez se limita a encauzar la venta, impuesta forzosamente al propietario-deudor, pero no lo suplanta si no es, exclusivamente, en el plano instrumental, ya que, en el plano de los derechos reales, la propiedad se transmite directamente del propietario-deudor al adquirente-adjudicatario, sin que tal propiedad haya pasado de aquél al Juez y de éste al adjudicatario”
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.
SESTO.- No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98.
Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

 

FALLAMOS

Primero.—Desestimar la cusa de inadmisión opuesta por la defensa de la Administración.

 

Segundo.—Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de MASTER MALAGA, S.L.

 

Tercero.—-. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

 

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D.ª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

 

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-
FUENTE:  http://portaljuridico.lexnova.es